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【民事诉讼法】2019法考主观题法律文书题(10.4)

2019-09-30 15:30:58| 中公法考

【导语】

天津中公教育助力考生朋友顺利通过法律职业资格亚博体育下载二维码,下面是天津中公法考网为各位带来的法考模拟题,预祝各位考生亚博体育下载二维码顺利!

案情:孙某与钱某合伙经营一家五金店,后因经营理念不合,孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤,钱某花费医疗费2万元,营养费3000元,交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟,要求其赔偿经济损失2.5万元,精神损失5000元,并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据,庭审中承认将钱某打伤,但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

二被告不服,向乙市中院提起上诉,并向该法院承认,二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告,赔偿损失,并要求退伙析产。乙市中院经过审查,认定孙某是必须参加诉讼的当事人,遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议,钱某放弃精神损害赔偿,孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元,赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元,孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。(2013/四/七)

问题:

1.请结合本案,简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答;二者均答时,评判排列在先者)

2.如果乙市中院调解无效,应当如何处理?

3.如果甲县法院重审本案,应当在程序上注意哪些特殊事项?

4.近年来,随着社会转型的深入,社会管理领域面临许多挑战,通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择;同时,司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点,让有理有据的人打得赢官司,让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况,试述调解和审判在转型时期的关系。

答题要求:

1.根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答;

2.观点明确,逻辑清晰,说理充分,文字通畅;

3.请按提问顺序逐一作答,总字数不得少于600字。

参考答案

1.【考点】法律文书

【答案】文书要点

(1)起诉状:

第一,当事人的基本情况。记明原告钱某和被告赵龙赵虎的姓名住所和联系方式等基本信息;委托代理人李律师的姓名、单位等。

第二,诉讼请求。载明钱某要求损害赔偿的具体金额等。

第三,事实实和理由。概述二被告殴打钱某的案件事实。

第四,证据和证据来源。列举:医院诊断书、处方、出租车架、发票、证人证育等证据。

第五,受诉人民法院的名称、起诉的时间、起诉人签名。

(2)判决书:

第一,诉讼基本情况。载明本案当事人、案件由来和审理经过等基本情况。

第二,诉讼请求和抗辩主张。载明原告诉称和被告抗辩的内容以及相应的事实和理由。

第三,判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对双方争议的事实问题和法律问题予以认定,并说明事实认定的依据和适用法律的原因。

第四,判决结果和诉讼费用的负担,应写明支持钱某的全部诉讼请求,并明确由被告承担诉讼费用。

第五,上诉期限和上诉法院。

【思路点拨】考生应当注意审题,题目仅要求简要概括文书的结构和内容,无须撰写专门的文书。在概述结构时,应当注意条理清晰,避免对结构的遗漏。

2.【考点】二审中的调解;发回重审

【答案】对于钱某的损害赔偿请求,应当裁定撤销原判,发回重审;对于钱某退伙析产的请求,应当告知其另行起诉;或者征求当事人同意后一并审理。

【思路点拨】本题考查二审中的调解,这一知识点本身并不困难,但应当注意钱某有两项请求,考生应当注意分别回答,防止遗漏“退伙析产”这一请求。

3.【考点】发回重审;简易程序的适用条件

【答案】(1)发回重审不得适用简易程序,而应当适用普通程序;(2)需要另行组成合议庭;(3)应当追加孙某作为共同被告参加诉讼,并为其指定相应的举证时限。

【思路点拨】本题考查发回重审时的制度特点,由于发回重审并不是单独的一个知识点,因此需要联系各种程序制度中的相关内容,如简易程序适用的条件、审判组织、举证时限、追加当事人等,如果考生知识体系不够完整,就可能会出现遗漏。

4.【考点】调解和审判的关系

【答案】中国正处在社会转型的过程中,我国法院调解制度无论在法制上还是在实践中都是最重要的解纷方式,得到广泛应用的现实不容回避。我国《民事诉讼法》中规定了调解与裁判程序,将二者并行作为法院行使民事审判权的方式。实践中正确处理调解与裁判的关系,合理地运用这两种审判方式,对于解决纠纷、定纷止争有着十分重要的意义。

一、法院调解与判决的概念

法院调解是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益自愿、平等地协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

判决是指人民法院根据查明的案件事实和有关法律,对当事人之间有争议或者被侵害的民事权利义务关系所作的权威性判定,经法院认可的调解协议具有替代判决的效力。

二、审判与调解制度之比较

审判与调解从总体上来说是相互依存、相互补充的,但二者各有其优点。

审判制度的优点主要在于:(1)能够使案件的处理结果最为符合现行法律对于相关问题的规定。审判人员在对案件事实进行认定后,依据法律规定作出判决,能够使案件的处理结果更为接近实体法的规定,使相同的案件获得相同的判决,提高司法权威;(2)有助于保护当事人的程序性权利。目前我国《民事诉讼法》对诉讼程序以及当事人所享有的诉讼权利和义务进行了细致的规定,这为当事人在审判程序中更好地行使权利打下基础;(3)通过审判能够使一些调解起来较为困难的案件快速结案。

调解制度的优点主要在于:(1)最大优点为调解的程序比较简单,能够快速、高效地使一些案件得以解决,节约司法成本,提高诉讼效率;(2)通过法官对相关法律问题进行阐述并对当事人进行说和,能够有效减少当事人之间的分歧,缓和对立情绪;(3)由于调解协议是双方自愿达成的,有利于双方认可处理结果,使矛盾得到较为彻底的化解;(4)对于一些事实较难查清,当事人为了快速结案愿意接受调解并能够达成协议的案件,调解更有助于实现当事人所追求的公正。

由以上对比可以看出,在针对个案的处理上,审判与调解各具优势,从整体上来说,调解在许多方面能够弥补审判的不足,从而促进司法公正,提高诉讼效率。

三、实践中如何处理二者关系

实践中的总体做法应当是调解优先、注重调解,尽量做调解工作,能调则调。但也要注意,调解并非审理案件的必经程序,对于一些不能或不宜调解的案件,以及经一段时间调解没有达成协议的案件要及时判决。

对于以下纠纷,要注重调解:(1)婚姻家庭纠纷。此类纠纷多是婚姻关系、赡养、抚养、扶养、继承等纠纷;(2)当事人争议不大的纠纷。这类纠纷,由于当事人争议不大,相互妥协让步的可能性就较大,易于调解;(3)当事人调解意愿较强的纠纷。这类纠纷就更应努力做调解工作,促成调解协议的达成;(4)由于一方或双方对法律法规理解不当引起的纠纷。

对于以下案件,不应调解或应急需作出判决:(1)对于《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》中列举的特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件,婚姻关系、身份关系确认案件,以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,则不应进行调解;(2)对于当事人明确表示不愿接受调解的,不能违背调解自愿原则进行强制调解;(3)对于当事人以拖延诉讼时间为目的要求调解的,在查明其目的后,应当及时判决;(4)对于本身没有达成调解协议希望的案件,或经过一段时间调解没有达成调解协议的案件。

从本质上讲,合意解决纠纷要以有效地避免因外力的过多介入而给当事人造成的“压迫”甚至“伤害”,缓和相互之间的对抗和冲突,使当事人真正从心理上消除彼此之间的排斥和对立情绪,较为彻底地化解各方当事人的芥蒂与隔阂,实现纠纷的“柔性解决”,从而根本达到社会安定,保持社会和谐的目的。

【思路点拨】本题考查调解和审判的关系,题目本身的范围较广,考生较容易出现的错误有:第一,审题不严密,题目要求结合根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识,但有的考生并未从民事诉讼法理和相关法律法规的角度展开,而是空洞地讨论社会效果和法律效果的统一,不够切题;第二,机械套用模板,不能结合案情有的放矢,没有结合案情中民事诉讼和民事调解的不同特点;第三,过分强调调解的重要意义,未能意识到民事审判在纠纷解决中的应有价值,有的考生全文都在论述调解的优越性,强调调解的制度功能,而对民事诉讼和民事审判只字未提,既属于审题不严密,也没有形成正确的法律观。
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